Tribune: Analyse des distorsions de la concurrence sur le marché des jeux et paris en ligne en France

Tribune:
Analyse des distorsions de la concurrence sur le marché des jeux et
paris en ligne en France, par Matthieu EscandeCette tribune, signée
Matthieu Escande, chercheur et enseignant à la Sorbonne, a été publiée
dans le numéro 8 d’IGA Magazine, qui vient de sortir et auquel vous
pouvez vous abonner gratuitement (voir colonne de droite).



L’analyse
du marché des jeux et paris en ligne à travers le droit de la
concurrence se révèle comme une nécessité en raison des nouveautés
créées dans le secteur. Le 12 mai 2010, la loi relative à l’ouverture à
la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de
hasard en ligne est venue modifier un bon nombre d’aspects juridiques.
Ceci permet aujourd’hui la libre concurrence sur le réseau internet
entre opérateurs ayant reçu un agrément octroyé par l’Arjel. À cet égard
plusieurs points ont attiré notre attention. Toutefois, les éléments
explorés dans cette tribune ne doivent pas être considérés comme
exhaustifs car bien d’autres situations peuvent venir s’ajouter au fil
du temps en fonction de l’évolution de ce secteur. Nous considérons
qu’il s’agit des principales distorsions qui peuvent surgir en l’état
actuel du marché. Nous verrons ainsi que (I) la convention
d’organisation de paris et (II) les asymétries entre les opérateurs
actuellement pourvus d’un agrément sont deux facteurs de distorsion de
la concurrence.

I. LA CONVENTION D’ORGANISATION DE PARIS

La
convention d’organisation de paris, encore appelé “droit au pari” est
l’un des éléments susceptibles de distorsion en matière de concurrence.
En effet, l’ensemble des relations nouées entre les opérateurs de paris
en ligne et les fédérations sportives est d’ailleurs le premier point
retenu par l’Autorité de la concurrence lors de sa décision rendue le 15
septembre 2010. Rappelons également que le décret du 7 juin 2010
instituant le “droit au pari” a été l’objet de grief devant le Conseil
d’État1 par la Société BetClic. Cependant, l’opérateur n’a pas trouvé
échos devant la Haute Cour administrative, celle-ci considérant la
demande de BetClic mal fondée.

A) QUEL EST LE PRINCIPE?

Le
contrat de “droit au pari” repose sur le principe de non discrimination
qui est l’un des éléments essentiels sur lequel est fondé l’octroi de
ce “droit au pari”. Il s’agit d’un principe général du Droit qui est
souvent rappelé par la CJUE (anciennement CJCE) dans ses décisions2 mais
c’est également l’un des piliers de la libre concurrence. Aussi, dans
ce domaine la convention dite “de droit au pari” ne fait pas exception.
L’article 63 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 (relative à
l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux
d’argent et de hasard en ligne) qui a inséré l’article L333-1-2 dans le
code du sport énonce clairement que “Les fédérations sportives et
organisateurs de manifestations sportives ne peuvent ni attribuer à un
opérateur le droit exclusif d’organiser des paris ni exercer une
discrimination entre les opérateurs agréés pour une même catégorie de
paris”. Toutefois, nous savons qu’il existe bien souvent une marge entre
la volonté du législateur et la réalisation du droit par les individus.
C’est pour ces motifs que l’Autorité de la concurrence s’est saisie
d’office et conformément aux conditions prévues à l’article L. 462-4 du
code de commerce afin de porter à la connaissance du public certains
éclaircissements sur des points d’ombre spécifiques relatifs au marché
français des jeux et paris en ligne.

B) QUELS SONT LES RISQUES?

Alors,
l’octroi de droits réalisé de manière non discriminatoire implique que
certaines pratiques ou certains actes ne doivent pas être accomplis par
les acteurs du secteur et ceci afin de ne pas porter atteinte à la libre
concurrence exigée par la loi. Voici quelques exemples:

1. Des
accords d’exclusivité ne peuvent pas être concédés par une fédération
sportive à un opérateur sans violer l’article L.333-1-2 du code du
sport, l’article 1er du décret du 7 juin 2010 ainsi que l’esprit de la
loi du 12 mai 2010 ayant pour objectif principal “l’ouverture à la
concurrence et la régulation du secteur”. De tels agissements
constitueraient des risques manifestes de conflit d’intérêts entre
l’organisateur de manifestation sportive et l’opérateur de jeux
bénéficiant de cet avantage. L’octroi de droits exclusifs pur et simple
au vu et au su de tous serait une situation peu envisageable. Si par
extraordinaire cela venait à arriver, le préjudice subi par les autres
opérateurs serait rapidement corrigé et réparé. En revanche, une
discrimination ou une exclusivité opérée de manière déguisée serait
beaucoup plus probable. Cette éventualité pourrait être caractérisée par
une transmission de bases de données de la fédération sportive à un
opérateur de paris sportifs avec qui une entente secrète existe. Ce
cyber-bookmaker n’aurait plus qu’à utiliser par exemple les adresses
électroniques remises par la fédération sportive lui permettant ainsi de
cibler sa publicité et transmettre ses offres directement aux
passionnés inscrits dans ces bases de données.

2. Un deuxième
critère serait susceptible d’enfreindre les règles concurrentielles du
secteur des jeux français. Il concerne les rabais donnés aux opérateurs
par les fédérations en fonction du volume de paris engagés. De telles
conditions profiteraient aux grands opérateurs. L’article 3 du décret n°
2010-614 du 7 juin 2010 relatif aux conditions de commercialisation des
droits portant sur l’organisation de paris en relation avec une
manifestation ou compétition sportive dispose que: “Le prix en
contrepartie de l’attribution du droit d’organiser des paris s’exprime
en proportion des mises”. Cela ne signifie en aucun cas qu’un opérateur
est la possibilité de profiter d’une économie d’échelle parce que le
volume de paris qu’il génère est suffisant ou supérieur à une certaine
quantité de paris. Jean-FrançoisVilotte rappelle clairement l’esprit de
la loi nouvelle dans une interview: “L’objectif de la loi de mai 2010,
ce n’est pas l’explosion du marché des paris en ligne, mais la
régulation d’une activité qui présente des risques d’ordre public et
social”3. Il faut comprendre de cet article 3 que la rétribution donnée
aux fédérations sportives n’est pas forfaitaire. Il s’agit d’un
pourcentage fixe et non discriminatoire appliqué sur les mises.

3.
Enfin, l’article L.333-1-3 du code du sport énonce le droit dévolu aux
fédérations sportives de concéder des actifs incorporels aux opérateurs
de paris en ligne. La signification d’actifs incorporels renvoie à des
notions telles que les marques ou encore les signes distinctifs. Ainsi,
le droit de présenter le logo d’une fédération de manière exclusive en
tant qu’opérateur doit être également considéré comme inégalitaire et
discriminatoire dans le cas où cela se produirait. Nous pouvons par
ailleurs nous rappeler de l’affaire Unibet c/ la F.F.T4 lorsque le
cyberbookmaker avait utilisé les termes “RG Roland Garros” sur son site.
Les termes “Roland Garros” sont une marque appartenant à la Fédération
française de tennis. Chaque fédération est aujourd’hui en mesure de
concéder de façon temporaire le nom (en qualité de marque) qu’il
attribue à une compétition sportive de même que le logo qui s’y
rattache. Il en résulte que tous les éléments connexes à une compétition
et l’organisation de celle-ci comme le logo par exemple sont inhérents à
l’octroi de droits d’organiser des paris. Par conséquent, si un
opérateur bénéficie d’un droit à utiliser un logo, les autres opérateurs
doivent également bénéficier de ce droit à condition bien sûr que le
cyberbookmaker en ait fait la demande (article 2 du Décret n° 2010-614
du 7 juin 2010 relatif aux conditions de commercialisation des droits
portant sur l’organisation de paris en relation avec une manifestation
ou compétition sportive).

II. LES ASYMÉTRIES ENTRE LES OPÉRATEURS SUR LE MARCHÉ DES JEUX ET PARIS EN LIGNE

Nous
nous situons aujourd’hui dans les premiers pas de la loi relative à
l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux
d’argent et de hasard en ligne.Ce texte est entré en vigueur il y a
moins d’un an mais cela ne veut pas dire que le marché des jeux et paris
était inexistant avant l’apparition de cette loi. Bien au contraire,
cette loi d’ouverture et de régulation a affecté comme son nom l’indique
(A) les opérateurs historiques détenteurs de monopole et (B) les
opérateurs qualifiés d’illégaux par le droit français antérieurement à
la régulation du marché.

A) QUELLE EST LA SITUATION DES OPÉRATEURS HISTORIQUES?

Les
opérateurs historiques, la Française des jeux (FDJ) et le Pari mutuel
urbain (PMU) ont obtenu l’autorisation par décret d’étendre leur
monopole sur l’internet (La FDJ en avril 2001et le PMU en août 2001).
Aujourd’hui, les monopoles de paris sportifs et de paris sur les courses
hippiques ont été abolis par la loi du 12 mai 2010. Ce monopole avait
pour seul et unique objet la prise de paris sur l’internet (exclusion
faite des loteries et des jeux à gratter pour la FDJ). Nous savons tous
qu’avant l’avènement de l’internet La FDJ et le PMU détenaient en France
un monopole dans leur domaine respectif. Ces monopoles de prises de
paris en dehors du cyberespace perdurent toujours. Aussi, force est de
constater qu’un déséquilibre majeur profite aux opérateurs historiques
car il serait aberrant de penser que le secteur des paris sportifs ou
hippiques se segmente en deux parties distinctes. Selon le régime
juridique français actuel, il y aurait deux secteurs. Un premier secteur
dans lequel la prise de paris s’effectue de façon physique,
c’est-à-dire en cochant des grilles et la remise d’un ticket papier,
puis il y aurait un second secteur qui se caractérise par la prise de
paris de manière virtuelle, devant son écran d’ordinateur ou avec son
téléphone portable. Pour justifier une telle distorsion de la
concurrence, le législateur français doit légitimer cette situation en
créant une fiction juridique qui se présente sous une forme de
segmentation de l’organisation des paris sportifs.Or, tout le monde sait
pertinemment, le législateur, les opérateurs historiques ou nouveaux
ainsi que les parieurs eux-mêmes que l’action de parier n’est pas
sectorisée comme le prévoit la loi. Il s’agit juste pour les parieurs
d’avoir des moyens ou des accès supplémentaires pour accomplir leurs
paris. Par conséquent, les monopoles toujours détenus par la FDJ et le
PMU sont injustifiés si l’on considère qu’il y a un seul et même marché
du pari. La distinction entre les deux modes de prise de paris (réel ou
virtuel) est mal fondée. Dès lors, l’utilisation des bases de données,
les publicités ainsi que le financement de ces réclames apparaissent
comme déloyaux à l’égard des nouveaux arrivants sur le marché du pari.
Aussi, l’Autorité de la concurrence aura l’occasion de répondre
directement à cette question très prochainement. Ajoutons que ces
incohérences nous conduisent à penser que les monopoles actuels en
matière de paris réservés à la FDJ et au PMU ne pourront pas être
maintenus pour les raisons évidentes qui viennent d’être soulevées.
D’ailleurs, cette situation boiteuse n’échappera pas bien longtemps à la
Commission européenne ou à la CJUE.

B) QUELLE EST LA SITUATION DES ANCIENS OPÉRATEURS ILLÉGAUX?

Plusieurs
points peuvent être évoqués. Par exemple le député Gaétan Gorce dans sa
question posée à deux reprises5 à l’Assemblée nationale illustre bien
l’inégalité qui subsiste entre les opérateurs. En l’espèce, il a été
évoqué le non respect de l’article 17 alinéa 3 de la loi du 12 mai 2010.
Cette disposition édicte que: “L’ouverture d’un compte joueur ne peut
être réalisée qu’à l’initiative de son titulaire et après sa demande
expresse, à l’exclusion de toute procédure automatique”. Il est vrai que
certains opérateurs n’ont pas respecté cet article puisque, la démarche
des joueurs n’était ni volontaire ni expresse. Certains cyberopérateurs
proposaient un basculement de compte en régularisant les comptes
joueurs par la transmission de documents imposés par la loi avec un
passage en nom de domaine de “.com” en “.fr”. Là encore, les opérateurs
anciennement illégaux bénéficient d’un avantage de taille puisqu’ils
étaient en mesure de récupérer leur ancienne clientèle en la
régularisant. Si ces dispositifs avaient pour objet de mettre sur un
pied d’égalité, il suffisait pour certains de ne pas respecter ce texte
afin d’avoir plusieurs longueurs d’avance voire même conserver la
majorité de leur portefeuille client. Une concurrence loyale doit avoir
comme vertu une égalité surtout lorsque la course débute le même jour
c’est-à-dire le 13 mai 2010. La récupération des clients en violation
des modalités obligatoires d’ouverture de compte est un élément
extrêmement important dans l’appropriation des parts de marché.
Généralement, un joueur crée un compte, pas deux, la plupart du temps
chez un cyberbookmaker ou chez un opérateur proposant du poker. Or, ce
type de litige ne verra probablement jamais le jour car c’est l’heure de
l’organisation pour chaque opérateur et non pas le moment de la guerre.
Cela est surtout vrai pour les victimes, ceux qui subissent en d’autres
termes les nouveaux opérateurs. Ils sont encore trop fragiles avec
quelques mois d’existence pour se lancer dans de telles procédures ayant
la plupart du temps une issue incertaine et une longueur certaine dans
la procédure.

QUELLES PROCÉDURES POUR QUELLES SANCTIONS?

De
façon générale, la victime peut opter entre deux voies procédurales.
Elle peut tout d’abord saisir l’Autorité de la concurrence et s’appuyer
par la suite sur la décision rendue pour motiver sa position et ses
arguments devant le juge. Ce premier choix peut se révéler
particulièrement long, mais d’un autre côté elle renforce les chances de
succès du demandeur lorsqu’il saisit le juge. La seconde voie est de
saisir directement le juge. Le choix de cette seconde option peut
parfois réduire sensiblement la durée de la procédure pour les affaires
les moins complexes. Néanmoins, dans certain cas le juge peut être amené
à consulter l’Autorité de la concurrence comme le prévoit l’article L.
462-3 du code de commerce, la Commission européenne (CE du 15 octobre
1997), ou encore la Cour de justice de l’Union européenne en vertu
duTraité de Rome (article 234, ancien article 177). Un avis émanant de
la CJUE aurait pour avantage de réduire les délais. En toutes
hypothèses, il n’y a rien d’attirant pour de nouveaux opérateurs qui
doivent bon gré mal gré être en compétition avec de grands opérateurs
européens ou encore avec le PMU et la FDJ. Concernant les sanctions,
elles peuvent se présenter sous la forme soit de dommages et intérêts
pour la réparation du préjudice, soit par une astreinte afin de faire
cesser les troubles de concurrence déloyale ou encore la sanction peut
être les deux à la fois. Il est également possible d’envisager la
sanction professionnelle d’un opérateur qui se traduirait par la
suspension de l’agrément octroyé par l’ARJEL. L’Autorité de la
concurrence aura l’occasion de nous éclairer lorsqu’elle rendra sa
décision. Il est difficile de prédire les éléments qui seront retenus
par l’Autorité. Néanmoins, la saisine d’office est déjà un signe, la
preuve que des faisceaux d’indices d’une irrégularité planent au-dessus
du marché des jeux et paris en ligne en France. Notons enfin que la
concurrence déloyale ne se présume pas donc tout reste à démontrer.

Matthieu Escande

Matthieu
Escande, chercheur et enseignant à l’Université Paris1
Panthéon-Sorbonne, est détaché au Collège Universitaire français de
Moscou/MGU. Il est spécialiste en droit des jeux et paris.

1. CE,
13 nov. 2010, n°342142, publié au recueil Lebon; 2. CJCE, 6 novembre
2003, [C-243/01,Gambelli]; CJCE, 6 mars 2007, [C-338/04, Placanica ;
C-359/04, Palazzese ; C-360/ 04, Sorricchio]; CJCE, 8 septembre 2009
[C42/07, Santa Casa] CJUE, 8 juillet 2010, [C-447/08, SJÖBERG ET
C-448/08, GERDIN]; CJUE, 9 septembre 2010 [64/08, CErnst Engelmann]; 3.
Les Echos,“L’offre illégale est devenue marginale”, 03/12/10; 4. CA
Paris, 14 octobre 2009, Unibet c/ la F.F.T 5. Question N°83210 publiée
au JO le 06/07/2010 p. 7448, Date de changement d’attribution:
14/11/2010, Date de renouvellement: 26/10/2010.

origine de cet article: http://www.tournoispoker.info/